IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza all'udienza del 19 dicembre
1997 nel processo a carico di Strumiello Donato, Baldassarri Marco e
Casini Giacomo.
Visti gli atti del processo a carico di Strumiello Donato,
Baldassarri Marco e Casini Giacomo imputati del reato di bancarotta
fraudolenta patrimoniale e documentale commessa in concorsa tra di
loro, rilevato che, essendo contumace il Casini, il p.m. ha chiesto,
alla udienza del 17 ottobre 1997 la acquisizione per lettura delle
sue dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari (verbale
del 4 maggio 1993 dinanzi alla p.g. delegata dal p.m.) e che i
difensori degli altri imputati non hanno acconsentito alla
utilizzazione di tali dichiarazioni nei loro confronti, cosicche', ai
sensi dell'art. 513.1 cpp., quelle dichiarazioni sono inutilizzabili
nei riguardi dei coimputati Baldassarri e Strumiello; rilevato che le
dichiarazioni del Casini, dipendente della S.r.l. Kovest fallita,
appaiono rilevanti sotto il profilo probatorio nel giudizio di
responsabilita' dei coimputati Baldassarri e Strumiello,
amministratori di diritto della societa' in momenti diversi della
fase conclusiva della sua vita; rilevato che il p.m. ha chiesto che
venga sollevata la questione di incostituzionalita' dell'art. 513.1
cpp e che le altre parti hanno concluso in senso opposto, osserva
quanto segue.
E' applicabile al caso di specie l'art. 513 cpp e, non, la
disciplina transitoria prevista dall'art. 6.1 della legge n. 267 del
7 agosto 1997, giacche' il decreto di rinvio a giudizio e' anteriore
alla data di entrata in vigore della legge, e nemmeno quella prevista
dall'art. 6.2, atteso che non ricorrono le condizioni ivi previste,
nel senso che alla data di entrata in vigore della legge il giudizio
era si' in corso, ma non era stata ancora lettura delle dichiarazioni
predibattimentali dell'imputato Casini, contumace.
Cio' premesso ritiene il tribunale non manifestamente infondata la
questione di incostituzionalita' della disposizione sotto diversi
profili.
Per valutare la questione occorre riferirsi ai principi applicati
dalle sentenze della Corte costituzionale n. 254 e 255 del 1992.
Con la prima sentenza la Corte dichiaro' la illegittimita'
costituzionale dell'originario art. 513.2 cpp rilevando una
irrazionale diversita' di disciplina della prova in casi simili, a
seconda che si fosse proceduto, nella stessa situazione di fatto, con
processo cumulativo o con processi separati; infatti in questo
secondo caso la disciplina della utilizzabilita' delle dichiarazioni
predibattimentali di chi, avendone la facolta', non si sottoponeva
all'esame era, senza alcuna ragione, piu' restrittiva di quella
prevista per il processo cumulativo. Nel modificare la disciplina,
il legislatore ha reso omogenee le due norme prevedendo, in sostanza,
che nel processo cumulativo cosi' come in quelli separati la
utilizzazione di quelle dichiarazioni e' consentita solo se vi e' il
consenso della parte cui il contenuto delle dichiarazioni si
riferisce: poiche', nel primo caso, la dichiarazione
predibattimentale di ciascuno degli imputati, che si avvalga della
facolta' di non sottoporsi all'esame, non puo' non essere letta si
prevede un divieto di utilizzazione nei confronti degli altri senza
il loro consenso; nel secondo caso, senza tale consenso, il verbale
delle dichiarazioni predibattimentali non puo' nemmeno essere
acquisito per lettura e non entra nemmeno a far parte del fascicolo
del dibattimento. Si tratta di modalita' tecnicamente diverse, con
uno stesso sostanziale risultato. In realta', ad un esame piu'
attento, (lo si rileva solo in via incidentale giacche' il caso qui
non ricorre) non sfugge una residua diversita' di disciplina
giuridica, per i casi simili del coimputato divenuto irreperibile e
dell'imputato in altro procedimento connesso o collegato che si trova
nella stessa situazione sostanziale e che, quindi, non puo' essere
esaminato per fatti imprevedibili al momento della dichiarazione,
giacche', nel primo caso, per la utilizzazione delle sue
dichiarazioni predibattimentali occorre comunque il consenso delle
altre parti e, nel secondo caso, si puo' dare comunque lettura ex
art. 512 cpp.
Stante, quindi, la attuale identita' di disciplina (salva la
particolare eccezione or ora rilevata) la dichiarazione di
incostituzionalita' dell'originario art. 513.2 cpp non ha di per se'
rilievo. Peraltro nella sentenza n. 254 del 1992 la Corte, pur
dovendo esaminare la questione sotto il profilo della irrazionale
diversita' di disciplina per casi identici, ha individuato nella
esigenza di evitare la "perdita, ai fini della decisione, di quanto
acquisito prima del dibattimento e che sia irripetibile in tale sede"
un principio processuale penale di rango costituzionale, cui quindi
il legislatore si deve attenere, pur dovendolo contemperare con
l'altro principio-guida del processo, quello della oralita' e della
formazione della prova la' dove si realizza pienamente il
contraddittorio, nella sede dibattimentale. Questo principio, cosi'
individuato, e' stato poi precisato dalla Corte nella coeva sentenza,
relativa alla questione di costituzionalita' dell'art. 500.4, in
materia di esame testimoniale. In quel caso e' stato il criterio
fondamentale su cui si e' fondata la pronuncia di
incostituzionalita', cosicche' e' utile ripercorrere il ragionamento
della Corte.
In primo luogo si afferma nella sentenza che "fine primario ed
ineludibile del processo penale non puo' che rimanere quello della
ricerca della verita'" ("e' appena il caso di ricordarlo", soggiunge
la Corte e l'inciso e' molto significativo dell'importanza di quel
principio, della sua immanenza nel processo penale tanto che e'
sufficiente solo accennarne), cosicche' "l'oralita', assunta a
principio ispiratore del nuovo sistema, non rappresenta, nella
disciplina del codice, il veicolo esclusivo di formazione della prova
nel dibattimento", "di guisa che in taluni casi in cui la prova non
possa, di fatto, prodursi oralmente e' dato rilievo, nei limiti e
alle condizioni di volta in volta indicate, ad atti formatisi prima e
al di fuori del dibattimento".
In secondo luogo si evidenziano tutti gli istituti processuali che
applicano il principio di non dispersione dei mezzi di prova e che
derogano chiaramente al principio della oralita' e della immediatezza
dibattimentale, che (continua cosi' la Corte) non sono regole
assolute, bensi' criteri-guida del nuovo processo, e tendono a
contemperare il rispetto del metodo orale con l'esigenza di evitare
la perdita, ai fini della decisione, di quanto, acquisito prima del
dibattimento, sia divenuto non ripetibile.
In terzo luogo tra gli istituti processuali anzidetti si richiama
anche quello regolato nell'originario art. 513 cpp. A sostegno della
incostituzionalita' dei limiti di utilizzabilita' delle dichiarazioni
utilizzate per le contestazioni nel corso dell'esame testimoniale, la
Corte in quella pronuncia trae argomento proprio dall'acquisibilita',
tra gli altri atti, dei verbali delle dichiarazioni del coimputato o
dell'imputato in procedimento connesso o collegato che, esaminato
nella fase delle indagini, si sia avvalso della facolta' di non
rispondere nel dibattimento. Cosi' si legge nella sentenza della
Corte: "se ... e' possibile dare lettura in dibattimento (e quindi
utilizzare ai fini della decisione) di dichiarazioni rese
precedentemente ....... dal coimputato che si avvale della facolta'
di non rispondere" e di dichiarazioni rese da altri (teste
irreperibile, teste deceduto, teste che rifiuti di rispondere,
dall'imputato che afferma cose diverse) non e' ragionevole non
utilizzare le dichiarazioni predibattimentali del testimone, gia'
entrate nel contraddittorio dibattimentale attraverso il veicolo
delle contestazioni.
Ora, con la nuova disciplina, proprio uno dei casi presi in
considerazione dalla Corte nella sua sentenza come oggetto di
comparazione risulta regolato in modo totalmente diverso.
Cio' comporta, a giudizio di questo tribunale, due profili di
irrazionalita'.
Il primo e' quello della violazione del principio di conservazione
di quanto acquisito prima del dibattimento. Tale principio, come ha
insegnato la Corte, e cosi', del resto, ogni bene o diritto
costituzionale tutelato, va contemperato con altri confliggenti
principi di pari grado: e principalmente con quello della garanzia
difensiva nella formazione della prova. Ma la nuova disciplina,
perseguendo soltanto quest'ultimo, non contempera i due valori
costituzionali ed esclude tout court dal materiale probatorio le
iniziali dichiarazioni del coimputato o degli altri soggetti indicati
nell'art. 210 cpp. Nonostante che - ed ancora una volta il richiamo
e' alla motivazione della sentenza Corte cost. n. 254/1992 - "le
dichiarazioni in esame sono soggette ad un canone valutativo
particolare ... (art. 192.3 e 4 cpp), il quale, nel momento in cui
circonda di cautela tali mezzi di prova, evidenzia allo stesso tempo
ancor piu' la irragionevolezza di ipotesi.... di assoluta
inacquisibilita' dei medesimi ai fini della decisione".
Ne' si puo' considerare come contemperamento tra i confliggenti
principi la previsione dell'incidente probatorio senza preclusione di
condizioni, giacche', se, da un lato, tale possibilita' consente di
"fermare" la prova in un momento vicino alle iniziali dichiarazioni
evitando i lunghi tempi necessari per l'esame dibattimentale,
dall'altro lato nulla concede per evitare la perdita di quel
materiale, quando, comunque la persona si avvalga in quella sede
della facolta' di non rispondere. Senza considerare, poi, che tale
sistema rende sempre meno centrale il dibattimento. In definitiva,
sotto questo profilo, si deve dubitare che sia stato in qualche modo
tutelato quel bene costituzionale individuato dalla Corte.
Non solo, ma se "fine primario ed ineludibile del processo non puo'
che rimanere quello della ricerca della verita'" (finalita' cui e'
stato peraltro attento il legislatore della riforma del 1988), non si
puo' non dubitare che le nuove disposizioni di legge siano in
contrasto anche con quel fine, se solo si considerano le loro
possibili conseguenze. Infatti il nuovo art. 513 cpp ha attuato una
sorta di "relativita' soggettiva" della prova, introducendo un
istituto alquanto singolare, quale quello della utilizzabilita'
(primo comma) e della acquisibilita' (secondo comma) della prova per
consenso della parte cui essa si riferisce. Cio' ha fatto conferendo
all'imputato una sorta di potere di "veto": espressamente previsto
dal primo comma per il caso di processo cumulativo, ed analogamente
previsto, anche se espresso con formula letterale diversa, ma avente
lo stesso contenuto, dal secondo comma per il caso di processi
separati. Sul punto occorre un chiarimento perche' le parole usate
non sono identiche: una diversa interpretazione tra "senza il loro
consenso", nel processo cumulativo, e "con l'accordo delle parti",
nei processi separati, non pare ammissibile giacche', in questa
seconda ipotesi, se l'accordo deve esserci, il dissenso di uno solo
e' sufficiente ad impedire la acquisizione per lettura e, pero', non
si puo' non limitare l'impedimento processuale alla sola parte che
non consenta se non si vuole nuovamente introdurre una diversita' di
disciplina tra i due casi costituzionalmente illegittima; e, a
prescindere da questo rilievo di coerenza interna della disposizione
di legge, non si vede perche' dovrebbe essere negata la
acquisibilita' e la utilizzabilita' relativa di dichiarazioni
predibattimentali richieste dal p.m. quando l'imputato nei cui
confronti si intendono utilizzare acconsenta, diversamente dagli
altri coimputati. Questo potere processuale, sostanzialmente identico
quindi nei due casi, e' conferito solo ad una delle parti,
all'imputato cioe', con esclusione della parte pubblica: il p.m. non
potra' mai considerarsi, pure nel caso di dichiarazioni favorevoli
all'imputato, il soggetto processuale nei cui confronti quelle
dichiarazioni possono essere utilizzate. E, gia' sotto questo
profilo, si deve riconoscere che una parita' tra le parti nel
processo non e' realizzata. Ma, a prescindere da questo rilievo, sta
il fatto che la utilizzabilita' relativa consente, anche nel caso
piu' semplice, quello di piu' persone imputate dello stesso reato in
concorso tra loro - e' questo il caso di specie -, ad accertamenti
giurisdizionali diversi ed anche opposti pur in presenza dello stesso
materiale originario di prova, a causa del concreto diverso esercizio
da parte di ciascuno di quel potere. A seconda che gli imputati (uno
od alcuni) consentano o meno la utilizzazione o la acquisibilita' nei
loro confronti la valutazione del materiale probatorio portera' a
opposte conseguenze: si puo' quindi ben ipotizzare che, nello stesso
processo, taluno venga condannato per avere commesso il reato in
concorso con altri e questi vengano assolti per non aver commesso il
fatto o, addirittura, perche' il fatto non sussiste.
Ulteriore profilo di valutazione e' quello che pone a confronto le
disposizioni anzidette (art. 513.1 e 2 cpp) e le altre che, invece,
consentono la utilizzazione ai fini del giudizio delle acquisizioni
predibattimentali. Il riferimento e' agli artt. 500.4, 511-bis, 512 e
512-bis: il sistema prevede ampi spazi per tale utilizzabilita'. In
alcuni casi, quale quello del testimone che renda dichiarazioni
testimoniali difformi da quelle predibattimentali, non vi e' dubbio
che non si puo' ravvisare identita' di situazioni con i casi regolati
dall'art. 513 cpp. giacche' li si realizza in modo pieno il
contraddittorio dibattimentale delle parti nell'esame del dichiarante
e, qui, la difesa non puo sottoporre la persona citata e comparsa ad
alcun esame. Ma, in altri, non vi e' dubbio che la situazione sia
identica ed anzi, sotto il profilo difensivo, talvolta deteriore: se
il testimone e' reticente o rifiuta di rispondere alle domande le
dichiarazioni predibattimentali possono essere utilizzate, salvo il
criterio prudenziale di valutazione probatoria, lo stesso di quello
previsto dall'art. 192.3 cpp.; se il testimone risiede all'estero o
se e' divenuto irreperibile, per fatti o circostanze imprevedibili,
analogamente le dichiarazioni predibattimentali possono essere
utilizzate, nel secondo caso, senza la necessita' di applicare alcun
criterio prudenziale e, nel primo caso, alla sola condizione che si
tenga conto degli altri elementi di prova acquisiti.
In definitiva anche sotto questo profilo si deve rilevare una
totale diversita' di disciplina, nonostante i criteri di valutazione
probatoria rigorosi previsti per le dichiarazioni delle persone
indicate nell'art. 210 cpp.
Pertanto il tribunale deve sollevare d'ufficio la questione di
illegittimita' costituzionale dell'art. 513.1 cpp per contrasto con
gli artt. 3.1 e 27.1 Cost.
In via subordinata, con riferimento alla disciplina transitoria
della legge n. 267 del 7 agosto 1997, rileva il tribunale come
anch'essa non si sottrae a censura di legittimita' costituzionale
nella parte in cui, nulla prevedendo per casi, come quello di specie,
cui non si puo' applicare, essendo gia' conclusa la fase delle
indagini preliminari, la disciplina transitoria del primo comma
dell'art. 6, non consente, per mancanza delle condizioni ivi
previste, la applicabilita' della disciplina del secondo comma dello
stesso articolo, che pure riguarda i processi in corso di giudizio
alla data della entrata in vigore della legge.
Infatti la prima disposizione (art. 6.1), con cui si attribuisce la
competenza al giudice per le indagini preliminari per l'incidente
probatorio da richiedere entro il termine di sessanta giorni,
chiaramente delimita l'ambito della sua applicazione ai procedimenti
per cui non sia stato gia' disposto il rinvio a giudizio. La seconda
disposizione transitoria (art. 6.2), poi, riguarda, si', i giudizi di
primo grado in corso alla data di entrata in vigore della legge -
quale e' il presente giudizio -, ma presuppone che sia stata gia'
disposta la lettura delle dichiarazioni predibattimentali del
coimputato senza il consenso degli altri.
Si verifica, quindi, un vuoto nella disciplina transitoria per
tutti i giudizi in corso, iniziati prima della legge, per i quali non
si e' realizzata quella condizione. E tale lacuna non puo' certo
essere superata, a giudizio del Collegio, per via interpretativa
stante la chiara e inequivoca lettera della legge. Ne consegue la
disparita' di trattamento, dipendente da fattori temporali casuali,
quali sono quelli della diversa progressione nell'attivita' di
istruzione dibattimentale, non solo per la acquisibilita' della
prova, ma anche per il regime della sua valutazione, giacche', pur
con le ulteriori limitazioni previste dal quinto comma dello stesso
art. 6, le dichiarazioni predibattimentali di un imputato, in alcuni
giudizi, possono essere utilizzate e, in altri (come accade nel
presente), non possono essere utilizzate.
Tale disparita' - che sembra sia totalmente sfuggita al legislatore
- pare irrazionale, ai sensi dell'art. 3.1 Cost., giacche' non si
ravvisa alcuna ragione perche' in situazioni ontologicamente
identiche si debbano applicare discipline cosi' diverse in relazione
al momento in cui una delle parti (nel caso il p.m.) chieda sia data
lettura delle dichiarazioni predibattimentali rese dall'imputato
contumace o da chi si sia avvalso della facolta' di non sottoporsi
all'esame: la disciplina transitoria, quindi, che consente la
utilizzabilita' di tali dichiarazioni nei confronti dei coimputati
ovvero la disciplina dell'art. 513 cpp che condiziona la
utilizzabilita' al consenso delle altre parti.
Si tratta, poi, di un vuoto normativo della disciplina transitoria
che pare debba essere risolto, previa declaratoria di
incostituzionalita', con la applicazione a tutti i casi di giudizio
in corso della disposizione prevista dal seconda comma dell'art. 6,
posto che l'altra disposizione transitoria sarebbe comunque
inapplicabile per almeno due incongruenze: la competenza del g.i.p.
e la attualita' della fase del giudizio.
Quanto all'aspetto della rilevanza della questione nel caso di
specie non puo' esservi dubbio alcuno: le dichiarazioni dell'imputato
Casini - dipendente con mansioni di magazziniere della Kovest S.r.l.
- sono chiaramente influenti sull'accertamento dei fatti e della
eventuale responsabilita' dei suoi coimputati. Cio' vale tanto per la
questione prospettata in via principale quanto per la questione che
si prospetta in via subordinata.
Tra le due questioni vi e' evidentemente un rapporto di
subordinazione: la declaratoria di incostituzionalita' dell'art.
513.1 cpp. comporterebbe necessariamente la caducazione della
disciplina transitoria; la declaratoria di costituzionalita' di
quella disposizione non precluderebbe la valutazione delle censure
proposte per la disciplina transitoria.